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某建筑公司与某房地产开发公司建设施工合同争议案
作者:  来源:  更新时间:2009-03-26  点击率:2707
——兼评FIDIC合同文本适用
朱树英*
 
内容提要 当事人双方使用FIDIC文本,因发包人拖欠工程款引起纠纷。合同对提起仲裁有先由工程师作出处理决定的前置性约定,而承包人未遵守此约定直接提起仲裁,并由此引起仲裁委员会受理案件仲裁的合法性质疑。本案的处理反映了FIDIC合同文本在国内仲裁的共性问题及其可借鉴的应对对策。
 
裁决书简介
 
一、案情
1996年7月17日,被申请人某房地产开发有限公司作为建设方,与申请人某建工有限公司签订了《施工承发包合同书》,随后申请人进场施工,工程于1996年9月16日动工,其中塔楼部分于1997年12月29日竣工,裙楼部分于1998年8月6日竣工,以上工程被市建筑工程质量监督管理站评定为“暂定优良工程”。经双方于1999年8月27日办理最终工程决算手续,共同确认工程总造价为人民币195,322,659.62元(以下涉及金额均为人民币),被申请人仅支付了164,574,427.3元,尚欠30,748,232.32元未付,经申请人多次催索被申请人以种种理由拖延支付,给申请人造成经济损失。此外被申请人于1999年6月16日又将该广场二次装修工程发包给申请人施工,工程顺利完工并经验收合格,申请人向被申请人报送了5,619,198元的工程决算书,被申请人签收后至今未予审定,也未偿付。据此,要求被申请人支付拖欠的工程款30,748,232.32元并赔偿延迟支付滞纳金,要求确认二次装修的工程造价5,619,198元,并裁令被申请人支付。此后,申请人于2002年12月18日补充仲裁请求,请求按《中华人民共和国合同法》第286条规定将所承建的该广场商铺予以拍卖,拍卖所得优先用于支付被拖欠的工程款共计36,367,430.32元及相应滞纳金。
     在仲裁庭开庭时,申请人的仲裁请求变更为要求确认支付所欠一期工程款为34,062,538.61元,赔偿逾期付款违约金为12,109,232.41元(违约金计算到裁决之日),要求支付二次装修工程款2,304,891.71及逾期付款违约金610,723.48元(违约金计算到裁决之日),并称以开庭时变更的请求为准。
    对此被申请人辩称:申请人关于拍卖工程的请求不属于仲裁的范围,不符合法律规定,拍卖应该由法院进行。确认优先受偿权是法定的,但必须有一个前提是在工程价款没有纠纷的前提下才存在。对于申请人提出的三条仲裁请求仲裁庭应该根据合同签订自由的原则处理,申请人的请求没有法律和事实依据,不符合合同的规定,请仲裁庭驳回申请人的仲裁请求。
     被申请人在本案提出的反请求申请书中称:被申请人于1996年6月将该广场二次装修工程发包给申请人并签订施工合同,约定二次装修施工合同与一期工程施工合同使用同一合同文本。申请人在履行前述两份施工合同时,严重违约,故未能按合同约定申请到移交证书及缺陷责任证书,因而也不能按合同第60条的约定办理工程决算,并未申请到监理工程师按合同第60条约定签发的支付证明书,所以被申请人按合同约定未支付申请人部分工程款且多次要求申请人按合同约定履行义务。然而,申请人却于2002年1月1日又一次违背合同约定,迳行向武汉仲裁委就所谓拖欠工程款等事宜申请仲裁。故,被申请人为维护自身的合法权益,依法提出反请求,要求申请人承担本应在竣工决算阶段予以扣除的误期损害赔偿费及工程质量缺陷修补费用。被申请人据此提出的反请求为:1、申请人承担该一期工程误期损害赔偿费11,386,000元,承担二次装修损害赔偿费450,000元,两项共计支付11,836,000元;2、申请人承担一期工程质量和缺陷修补费用共计715,675元;3、仲裁费用由申请人负担。
    在庭审过程中,申请人、被申请人双方重申了各自的观点和意见,提交了相关证据材料,进行了质证据和辩论。
    仲裁庭根据双方当事人的观点和所提出的证据,查明了如下事实:
仲裁庭注意到:申请人的仲裁请求和被申请人的反请求均是基于系争工程的价款以及支付而提出的。据此,仲裁庭的审理仅限于与仲裁请求和反请求有关的事项范围。对于双方当事人超出仲裁请求范围的,或者与仲裁请求无关的陈述和证据,仲裁庭不作审理。
    本案争议工程由武汉市城乡建设管理委员会颁发的“施工许可证”载明:工程建筑面积16.08万平方米,为地下1层、地上18层的框架结构,合同投资额为167,537,000元。
     1996年7月17日,申请人与被申请人经过招投标程序签订《武汉市“xx开发案第一期工程”施工承发包合同书》,合同采用协议书、通用条件、专用条件三部分另加附件方式组成。通用条件部分全文采用1987年版的国际咨询工程师联合会(FIDIC)所编的土木工程施工合同条件。
      该合同的专用条款对不适用通用条件中的相应条款以及对通用条件另作特定解释或修改或增加的内容作了特别约定。上述合同文件约定工程中标价为除电梯工程以外的总价为165,937,484元。合同的专用条件第1.1款由被申请人指定湖北某建设监理公司作为“工程师”,全权负责工程建设。合同工期为自开工令颁发起364天,合同附件依据通用条件第49.1款约定,缺陷责任期为全部工程移交证书签发后364天。
     签约后申请人根据被申请人指令于1996年9月16日破土动工,按双方合同约定的工期,工程应在1997年9月16日竣工。因测量房型面积及设计变更等原因,经双方洽商一致同意塔楼工期延至1997年10月31日,裙楼工期延至1998年3月10日。但申请人实际竣工的时间仍发生延误,其中塔楼部分于1997年12月29日竣工,延误了59天,裙楼部分于1998年8月6日竣工,延误了149天。对于工期延误,合同附件依据通用条件47.1款约定:误期损害赔偿为每天5万元,最高赔偿额为10,000,000元。
     上述工程竣工后,武汉市质监站经验收出具单位工程竣工验收报告,工程质量评定为“暂定优良”。
     在合同履行过程中,双方按合同通用条款第60.1款约定由申请人每月末向工程师报送月报表,工程师据此核定当月应付款数额。在一期工程施工过程中自1996年9月25日起至2002年5月,被申请人按此程序约定,共向申请人支付工程款161,260,121.01元,尚欠34,062,538.61元。其中被申请人按合同附件以通用条件60.2款的约定扣除了10%保留金,共计16,000,000元。按合同通用条件第60.3款约定,该部分保留金在被申请人颁发移交证书后支付一半计8,000,000元,缺陷责任期满支付另一半计8,000,000元。合同附件依据通用条件第60.1款约定被申请人未付款的利率为每日0.03%。
     根据合同通用条件第51.1款的约定,经双方洽商将电梯工程纳入一期工程合同范围,并约定其金额为19,237,950元,电梯的交付使用日期为合同工期增一个月。按双方对合同工期顺延至1997年10月31日的约定,申请人实际通过验收的时间为1998年10月30日,延误日期为334天。
     在系争一期工程交付后,1999年6月16日被申请人与申请人签订协议书,将系争工程的二次装修工程再次发包给申请人承建。该协议书第4条约定:“图纸、工程量清单及造价详见附件;施竣工时间:1999年6月16日至1999年7月15日,延期一天罚款4,000元;付款方式:签约30%,月中40%,竣工验收完成并取得书面证明(最迟不得超过1999年7月25日)付款25%,另5%保证金12个月维保到期支付。”申请人对二次装修施工仍未依约完成,实际竣工时间为1999年11月12日,延误了45天。
    申请人承建的系争工程塔楼部分于1997年12月30日竣工并于1998年7月15日办理了移交手续,裙房部分于1998年8月6日竣工,至1999年4月分段移交完毕。同时系争工程移交后的房屋由武汉某物业管理有限公司实施物业管理。系争工程在交付使用一年后,1999年9月22日,双方办理了对缺陷责任期内的工程质量认可的回访单,该回访单载明有缺陷的质量问题申请人能够及时回访维修,被申请人和受托进行的物业管理公司均已确认。
    另查明,系争工程交付后,申请人与被申请人未按照合同约定由工程师确认最终结算而是以直接洽商方式进行了一期工程最终结算,双方确认工程总造价为195,322,659.62元。2002年5月14日,被申请人直接向申请人发出联系函,确认工程完成价款为上述总造价,并主张在工程款中扣除误期损失10,000,000元,同时提出了首先用商场销售款支付工程余款或以部分塔楼住房折价归还工程欠款的意见。此后,被申请人对已确认的工程余款未清偿至今。
    仲裁庭还查明,被申请人于1999年6月16日将系争工程二次装修工程发包给申请人继续承建,该部分工程于1999年11月12日竣工。在二次装修施工过程中被申请人自1999年5月17日至12月17日分八次支付的价款为3,314,306.29元。申请人于2000年2月29日向被申请人申报的工程结算为5,619,198元,被申请人未予确认。由于在本案仲裁过程中双方对二次装修价款不能达成一致意见,仲裁庭决定通过鉴定确认价款,并通过武汉仲裁证据鉴定中心委托武汉某会计师事务有限责任公司对本案二次装修部分工程价款进行鉴定,经鉴定造价为4,294,820元。仲裁庭于开庭时组织双方当事人对鉴定结论进行质证,鉴定单位派鉴定负责人xx等三人出庭接受质询和双方当事人及仲裁庭的提问。鉴定单位在回答了所有提问并作相应解释后仍坚持已出具的鉴定结论。根据此鉴定结论,二次装修价款为4,294,820元,被申请人已支付3,314,306.29元,尚欠980,513.71元。
被申请人在一期工程中拖欠工程款34,062,538.01元,二次装修工程中拖欠工程款980,513.71元,合计拖欠35,043,051.71元。
    以上事实有武汉市城乡建设管理委员会1996年9月5日颁发的武建施字(96)x号施工许可证,双方当事人于1996年7月17日签订的《武汉市“xx开发案第一期工程”施工承发包合同书》(包括全部合同文件)、xx开发案一期工程验收纪要、竣工验收报告单、监理公司的例会纪要、武汉市建设工程质量监督站的竣工验收报告、被申请人工程款支付汇总表、二次装修协议书、工程分段移交证明、物业移交协议书及申请人的承诺书、缺陷责任期质量回访单、2002年5月14日被申请人确认一期工程总造价及承诺支付的联系函、武汉某会计师事务有限责任公司的二次装修工程造价鉴定结论以及仲裁庭两次开庭记录等证据证实。
二、仲裁庭意见
(一)关于本案合同采用FIDIC文本及其法律效力。
    虽然在本案审理中,申请人和被申请人并未对系争工程采用FIDIC土木工程施工合同红皮书文本、以及合同由协议书、通用条件、专用条件另加附件方式组成的效力直接发生争议,但对该文本中的工程师机制、缺陷责任期机制以及争端解决机制等FIDIC所特有的相关约定内容持不同意见,仲裁庭认为:FIDIC是目前世界权威性咨询工程师组织即国际咨询工程师联合会,中华人民共和国(下称中国)已于1996年正式加入该组织。FIDIC提供的广泛用于承包工程的标准合同文本,也已在中国国内越来越多地被采用。由于该合同文本主要内容并不违反中国法律的强制性规定,同时该文本的专用条件中第5条中明确本合同适用的“法律为在中华人民共和国生效的法律”,第26.1款“遵守法令、规章”修改为将(a)中“…任何国家的或州的法规…”,修改为“…任何国家的或地方的法规…”。因此仲裁庭的意见是本案双方当事人采用的FIDIC红皮书合同通用条件以及在专用条件中的具体约定均合法有效,双方当事人均应遵照执行。当双方对合同条款的理解发生争议时,适用中国法律、法规和合同所在地的法规和规章。
(二)关于一期工程价款是否已完成结算,价款是否已经确定。
     仲裁庭认为:申请人和被申请人签订的合同通用条件第60.5款约定:“颁发有关整个工程的移交证书之后84天之内,承包商应向工程师呈交一份竣工报表,该报表应附有按工程师批准的格式约定的证明文件,详细地说明以下内容:(a)到该移交证书注明的日期为止,根据合同所完成的所有工作的最终价值;(b)承包商认为应该支付的任何进一步的款项;(c)承包商认为根据合同将支付给他的估算数额。估算的数额应在此竣工报表中单独列出,工程师应该根据第60.2款开具支付证书。”第60.6款约定:“根据第62.1款在颁发缺陷责任证书后的56天之内,承包商应向工程师提交一份最终报表草案供工程师考虑,该草案应附有按工程师批准的格式约定的证明文件,详细地说明以下内容:(a)根据合同所完成的所有工作的价值;(b)承包商根据合同认为应支付给他的任何进一步的款项。如果工程师不同意或是不能证实该最终报表草案的任何一部分,则承包商应根据工程师的合理要求提交进一步的资料,并对草案进行修改以使双方可能达成一致。随后,承包商应编制并向工程师提交双方同意的最终报表(在本条件中被称为‘最终报表’)。”第60.7款约定:“在提交最终报表时,承包商应给雇主一份书面结清单,进一步证实最终报表中的总额,相当于由合同引起的或与合同有关的全部和最后确定应支付给承包商的所有金额,并将一份副本呈交工程师,但该清单只在根据第60.8款颁发的最终证书规定的应支付的款项支付之后,以及第10.1款提及的履约保证书(如有的话)退还给承包商之后才能生效。”第60.8款约定:“在接到最终报表及书面结清单后28天之内,工程师应向雇主发出一份最终证书(同时将一份副本交承包商)。说明:(a)工程师认为按照合同最终应支付的款项;(b)在对雇主以前支付过的所有款额和根据合同(除第47条外)雇主有权得到的全部金额加以确认后,雇主还应支付给承包商,或者承包商还应支付给雇主的余额(如果有的话)。”
     本案合同对于工程最终结算的约定确如被申请人的主张,双方当事人均应按合同的约定办理工程结算。但本案实际发生的事实却是,申请人在工程一年缺陷责任期届满后,直接向被申请人洽商工程最终结算。《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)第14条规定:“要约是希望和他人订立合同的意思表示,该意思表示应当符合下列规定:(一)内容具体确定;(二)表明经受要约人承诺,要约人即受该意思表示约束。”申请人的此要求应视为向被申请人发出的新的要约。如被申请人认为应按合同约定程序进行结算的话,理应拒绝此要约,但事实上被申请人不仅接受了此要约并且对工程最终结算达成了总造价为195,322,659.62元的一致意见。《合同法》第21条规定:“有下列情形之一的,要约失效:(一)拒绝要约的通知到达要约人;(二)要约人依法撤销要约;(三)承诺期限届满,受要约人未作出承诺;(四)受要约人对要约的内容作出实质性变更。”第22条规定:“承诺应当以通知的方式作出,但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。”被申请人的行为应视为对申请人的要求已经承诺。申请人与被申请人不通过工程师而自行达成最终结算,这事实上是一种变更原合同约定的新的合同行为。作为新的合同成立的证据是申请人与被申请人于1999年9月1日达成的《报告》。此证据为申请人向被申请人申报的工程结算审核的情况报告。该报告第一条第6款载明:“我司完成工程总价:195,322,659.62元。工程总价待实际支付时再确认一次,余均可。”表明除工程总价需再确认一次外,其余均认可,此份情况报告并盖有申请人和被申请人公章,应视为双方协议一致的新的合同。此后,被申请人于2002年5月14日向申请人发出的联系函,再次确认了上述报告中载明的工程总造价为19,322,659.62元。因此,仲裁庭不能同意被申请人对工程总造价尚未确认的抗辩,仲裁庭认为本案的工程总造价已为申请人和被申请人直接洽商方式结算完成并协议一致,工程总造价已经为双方所确认。
(三)关于二次装修的工程造价的确认。
     围绕本案争议焦点的另一个具体问题是二次装修的价款确认。申请人认为:申请人早在2000年2月29日已向被申请人申报二次装修的工程结算,由于被申请人未及时审核,应视为申报的结算造价5,619,198元已被确认。而被申请人则认为由于申请人欲违反合同约定提高工程单价,且工程质量未达优良等原因,加之申请人未按合同正式提供结算报告,导致二次装修工程总造价悬而未决。
《中华人民共和国仲裁法》第44条规定:“仲裁庭对专门性问题认为需要鉴定的,可以交由当事人约定的鉴定部门鉴定,也可以由仲裁庭指定的鉴定部门鉴定。根据当事人的请求或者仲裁庭的要求,鉴定部门应当派鉴定人参加开庭。当事人经仲裁庭许可,可以向鉴定人提问。”仲裁庭根据这一规定以及双方当事人各执一词的实际情况,决定通过指定鉴定的方式确定二次装修的造价。鉴定单位出具的造价咨询报告经庭审质证,鉴定单位对双方当事人以及仲裁庭的提问所作的说明和答复理由充分。仲裁庭认为:鉴定单位不同意双方当事人对鉴定结论进行修正的理由能够成立,鉴定结论经庭审质证并无差错和失误,鉴定结论应予采信。根据二次装修审价结论,该部分工程价款为4,294,820元,被申请人在履行过程中已支付3,314,306.29元,因此应确认被申请人拖欠二次装修工程款980,513.71元。
(四)关于被申请人的逾期付款及其违约责任。
     根据《合同法》第269条:“建设工程合同是承包人进行工程建设,发包人支付价款的合同。”的规定,作为发包人的被申请人在申请人完成工程建设之后支付工程款,是其法定义务。《合同法》第279条规定:“建设工程竣工后,发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的,发包人应当按照约定支付价款,并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后,方可交付使用;未经验收或者验收不合格的,不得交付使用。”《合同法》第283条规定:“发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的,承包人可以顺延工程日期,并有权要求赔偿停工、窝工等损失。”发包人逾期支付工程价款,应承担违约责任。
     申请人与被申请人签订的合同通用条件60.10款约定:“在工程师按本条款或合同的任何其它条款颁发的任何临时证书中规定的应支付给承包商的款额,在该临时证书被送交雇主后28天之内,或在第60.8款提及的最终证书送雇主后56天内,由雇主支付给承包商,但受第47条的约束,如果雇主未能在规定的时间内支付,则雇主应按投标书附件中规定的利率,从应付之日起计向承包商支付全部未付款额的利息。本款之规定不损害承包商根据第69条应享有的权利。”第69.1款约定:“如果雇主发生以下事件时:(a)在第60.10款中规定的应付款时间期满之后28天之内,未能按工程师的任何证书向承包商支付(如除雇主根据合同有权扣除的数额后)应支付的款额;(b)干涉、阻挠或拒绝为颁发任何上述证书所需要的批准;(c)破产,或作为一家公司宣告停止清理,但此清理不是出于重建或合并计划的目的;(d)通知承包商,由于不可预见的原因,由于经济混乱,使他不可能继续履行其合同义务。则承包商在通知雇主,并将一份副本呈交工程师的情况下,有权根据合同终止其受雇,这一终止在发出通知后14天生效。”
     上述两条合同约定涉及的工程结算价款的支付以及发包人违约的关键是工程缺陷责任任期是否届满以及工程师是否出具最终证书。而工程师出具最终证书的实质性依据是合同约定的一年缺陷责任期届满时,承包商已尽其义务完成其施工和竣工并修补其中缺陷,达到工程师的满意。对此,双方所签合同通用条件第61.1款约定:“只有第62条规定的缺陷责任证书能被视为构成对工程的批准。”第62.1款约定:“在工程师颁发缺陷责任证书并送交雇主,同时将一份副本送交承包商,申明承包商已尽其义务完成其施工和竣工,并修补其中缺陷,达到工程师满意的日期之前,不应认为该合同已经结束,缺陷责任证书应由工程师在缺陷责任期终止之后28天内颁发,或者,如果不同的缺陷责任期适用于永久工程的不同区段或部分时,则在最后一个缺陷责任期终止或根据第49和50条,在任何被指示进行的工程已完成并达到工程师满意之后尽快签发。但颁发缺陷责任证书不应作为将第60.3款规定的第二部分保留金支付给承包商的先决条件。”
     本案的证据表明:申请人与被申请人和有关物业管理公司于1999年9月22日组织了对该广场一期工程(包括塔楼及群楼)的质量回访,并签发了回访单。被申请人负责验收的工作人员和物业管理公司均对缺陷责任期的修补缺陷工作表示满意。应当认定:被申请人对此表示满意即工程师已表示满意,因为工程师本身是代表被申请人从事对合同履约的管理。鉴此,按合同约定工程师出具最终证书的条件已具备,因此,被申请人在已具备工程师出具最终证书条件的前提下,以自己取代工程师的方式与申请人达成了工程造价的最终结算,表明本案一期工程价款的最终证书已事实上作出,其理由如前所述。因此,仲裁庭认为:被申请人未依约支付工程余款,已构成违约,应承担逾期付款的违约责任。按合同60.10款的约定,被申请人应在缺陷责任期届满后最终证书颁发后的56天内支付剩余工程款,逾期支付的违约金应从1999年9月22日后的56天即1999年11月17日起算。
     根据双方当事人所签合同的附件的特别约定,被申请人在一期工程中未付款的利率为每日0.03%。按被申请人尚欠的余款34,062,538.61元计,自1999年11月17日计至2003年11月28日,共147天,未付款的违约金共计15,031,795.96元。
     此外,根据双方当事人所签二次装修协议书关于付款进度的约定,鉴定结论确认的欠款余额为980,513.71元,主要系竣工验收和竣工后12个月的保证金款项。二次装修协议书本身未对被申请人逾期付款的违约金的计算有具体约定,但协议书第1条明确:“甲、乙双方原订立之‘xx开发案第一期工程’《施工承发包合同书》之约定在本次二次装修工程中仍具约束力(除本协议书另有约定外)。”据此,根据双方所签一期工程合同附件的约定,被申请人未付款的违约利率应为每日0.03%。按实际竣工时间1999年11月12日的12个月后计,被申请人的违约责任自2000年11月12日起计至2003年11月28日,共1111天。被申请人二次装修工程未付款的违约金为326,800.65元。
(五)关于申请人的逾期竣工违约责任以及被申请人的反请求是否应予支持。
     双方当事人签订的合同通用条件44.1款约定:“如果由于:(a)额外或附加工作的数量或性质;(b)本合同条件中提到的任何误期原因;(c)异常恶劣的气候条件;(d)由雇主造成的任何延误、干扰或阻碍;(e)除去承包商不履行合同或违约或由他负责的以外,其它可能发生的特殊情况。使承包商有理由延期完成工程或其任何区段或部分,则工程师应在与雇主和承包商适当地协商之后,决定竣工工期延长的时间,并相应地通知承包商,同时将一份副本呈交雇主。”44.2款约定:“但工程师不一定必须作出任何决定,除非承包商已经:(a)在此类事件开始发生之后的25天内通知工程师并将一份副本提交雇主;(b)在上述通知之后的28天内,或在工程师可能同意的其它合理的期限内,向工程师提交承包商认为他有权要求的任何延期的详细申述,以便可以及时对他申述的情况进行研究。”44.3款约定:“假如某一事件具有持续性的影响,以致使要求承包商按第44.2(b)款所述的28天内提交详细申述成为不切实际时,如果承包商以不超过28天的间隔向工程师递交临时详情,并在事件影响结束后的28天内提交了最终详情,承包商仍有权要求延长工期。工程师在收到上述详情报告后,不得无故延误,应作出关于延长工期的临时决定,在收到最终详情之后,工程师应复查全部情况,并提出有关该事件所需的延长全部工期的决定,在上述两种情况下,工程师在与雇主和承包商适当协商后作出决定,并将此决定通知承包商,并将一份副本呈交雇主。终审结果不应导致减少工程师业已决定的任何延长工期的时间。”
    上述这些约定都表明:申请人要顺延工期,就要办理签证。没有办理签证,或者没有办妥签证,并使之成为顺延工期的证据,则顺延工期的要求就难以得到法律的支持。
    此外,申请人认为即使要计算工期违约责任,合同约定的每天50,000元误期损害赔偿金额比例过高,总额10,000,000元也明显过高的观点,仲裁庭也难以同意。比较系争建设项目的总投资,每日50,000元的违约金,其比例仍属合理,违约金总数也不属于明显过高。
    同时,仲裁庭认为被申请人主张的逾期违约金计算不准确。按双方合同附件的特别约定,申请人工期误期损害赔偿每日为50,000元,累计最高为10,000,000元,申请人在一期工程中的逾期天数按每天50,000元计已超过10,000,000元,此项工期逾期损害赔偿应以10,000,000元为限。由于双方在合同洽商中增加的通用条件和专用条件之外另有第73条补充约定,该条约定内容为:“增加工程承包范围:‘电梯工程’纳入合同范围,由承包商与电梯厂签订‘电梯工程’分包合同,督导厂商确实做好安装、调试及保修工作,并负一切责任;有关电梯的选厂、选型,由雇主决定。电梯工程总价为:19,237,950元(壹仟玖佰贰拾叁万柒仟玖佰伍拾元整)包干使用(已含政府劳动部门的测试费用),不再作任何调整。电梯工程的付款方式由‘电梯工程资金使用计划’给予说明。承包商应收取的配合费按电梯安装费用的3%列入工程结算(在上述电梯工程总价以外,由雇主支付);‘电梯工程’交付使用的日期为合同工期增加三十天,每滞后一天,雇主将向承包商收取6,000元罚金。”虽然该第73.1款约定电梯工程的工期误期罚金为每天6,000元计,但由于该款约定电梯工程已纳入合同范围,应认为其罚金也已纳入合同附件中所约定的逾期损害赔偿以10,000,000元为限的范围内,再另行计算电梯工程的逾期罚金,属于重复计算,仲裁庭不能同意被申请人的此项反请求主张。
     关于二次装修工程,申请人与被申请人于1999年6月16日签订的协议书中约定该项工程的误期违约金为每天4,000元,被申请人以每天1万元计算的主张依据的是申请人1999年9月8日的《xx还建楼商铺施工方案》,申请人对涉及违约金的表述为:“在某房地产开发有限公司资金到位的情况下,如我部延迟工期1天,罚款10,000元。如我部按质保期地完成工作任务。请某房地产开发有限公司奖励30,000元。”此系附条件的意思表示,而现在的相关证据并不是以证明资金是否到位,且相反证据证明至今被申请人尚有欠付。因此,以1万元计二次装修的违约金没有协议依据。按该项工程实际交付日期计算,并按双方所签协议书的约定,申请人的误期为45天,逾期罚款共180,000元。
   以上二项合计,申请人应承担的工期误期损害赔偿的总额为10,180,000元。
(六)关于申请人是否应承担工程质量缺陷修补费以及保留金的处理。
仲裁庭认为:FIDIC关于缺陷责任期的相关约定与中国法律关于质量最低保修期年限制度有明显区别。两者有矛盾时,只能在不违背中国法律规定的前提下适用FIDIC的有关约定。
    首先中国法律对工程质量保修有法定期限的规定。《中华人民共和国建筑法》第62条规定:“保修的期限应当按照保证建筑物合理寿命年限内正常使用,维护使用者合法权益的原则确定。具体的保修范围和最低保修期限由国务院规定。”中国国务院的《建设工程质量管理条例》第40条具体规定:“在正常使用条件下,建设工程的最低保修期限为:(一)基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程,为设计文件规定的该工程的合理使用年限;(二)屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏,为5年;(三)供热与供冷系统,为2个采暖期、供冷期;(四)电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程,为2年。其他项目的保修期限由发包方与承包方约定。建设工程的保修期,自竣工验收合格之日起计算。”当事人对工程保修期限的约定低于国家规定的法定期限的,应以国家法律规定为准。
     本案双方当事人签订的合同通用条件第49.1款约定:“在本合同条件中,‘缺陷责任期’一词应指投标书附件中指定的缺陷责任期,并从下列时间算起:(a)从工程师根据第48条证明的工程竣工的日期;(b)在工程师根据第48条签发了一份以上证书的情况下,各个被证明了的日期。对与缺陷责任期有关的‘工程’一词也应作相应理解。”合同附件对此的具体约定是缺陷责任期为“全部工程移交证书签发后364天”,并约定保留金全额为16,000,000元。同时合同通用条件第60.3款约定:“当颁发整个工程的移交证书时,工程师为把一半保留金付给承包商开具证书。”“当工程的缺陷责任期满时,另一半保留金将由工程师开具证书付给承包商。”
     对照双方当事人所签合同的相关约定和中国法律的有关规定,仲裁庭认为:首先,虽然工程师没有对工程的事实上的移交开列证书,但证据能够证明:本案系争工程的塔楼已于1997年12月30日竣工,并于1998年7月15日移交,裙房已于1998年8月6日竣工,并于1999年4月分段移交完毕,电梯工程已于1998年10月30日交付使用,二次装修工程已于1999年11月12日完工,上述各日期按双方的合同相关约定已进入缺陷责任期,按中国法律规定工程已进入保修期。此时,工程师依合同约定应出具工程移交证书,并返还申请人一半保留金,未出具此证书,依法并不影响工程缺陷责任期或保修期的开始。其次,虽然按合同约定缺陷责任期为签发移交证书后364天。但证据表明:在1999年9月22日,双方当事人和受托的物业管理公司共同组织对缺陷责任期内及责任期已届满的工程质量回访并办理了对回访表示满意的书面签证。此时,尽管工程师仍未办理相应证书,但证据已表明缺陷责任期已届满。前述两项手续,工程师均未开列相应证书,但由于移交手续和缺陷责任期届满的确认手续均由被申请人直接办理,应视为工程师的工作失误已由作为委托管理的被申请人自行予以弥补,应同时视为两份证书手续已经齐全,被申请人理应将另一半保留金返还申请人。再次,双方当事人对工程质量保修的缺陷责任期的约定,并不减免申请人对工程质量最低保修年限的法定期限的保修责任。申请人对系争工程依法对建设电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程等一般部位承担最低二年的保修责任,由于工程自交付开始均已超过二年,此工程部位的保修责任已届满。对于屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏等重要部位,应依法承担最低五年的保修责任,自工程交付开始计算至今,也已届满,申请人也已不再负有保修责任。根据中国《建设工程质量管理条例》第40条第(一)款之规定,申请人只对系争工程的地基和主体结构的主要部位在合理使用寿命内保证正常使用的保修责任。双方合同的约定和中国法律均无当事人对此部位应预留保修金的约定或法定义务。因此,申请人尚负有对工程主要部位的保修义务,并不影响其被预留的保留金的返还。被申请人要求继续扣留16,000,000元保留金的主张并无合同依据和法律依据,仲裁庭不应给予支持。至于被申请人在第2项反请求中提出的质量缺陷修补费715,675元,由于反请求中没有提供相应的证据。根据仲裁庭因申请人未能提供工期顺延的签订证据而不予支持申请人的主张的同样理由,仲裁庭也不能支持被申请人关于质量缺陷修补费715,675元的反请求。
(七)关于申请人的工程价款优先权及其申请拍卖的请求。
    仲裁庭认为:《合同法》第286条规定:“发包人未按照约定支付价款的,承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的,除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外,承包人可以与发包人协议将该工程折价,也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”申请人被拖欠的工程价款依此规定享有优先受偿权。虽然本案双方当事人的合同签订和交付履行均在《合同法》生效的1999年10月1日之前,但由于本案已结算的工程价款没有及时支付,作为合同履行组成内容的支付余款的合同义务履行,跨越了《合同法》生效之后,根据新法适用的从新兼从旧原则,仲裁庭认为本案工程价款可以适用《合同法》第286条的新规定,申请人被拖欠的工程价款享有优先受偿权。
    但是,申请人要求适用优先受偿的范围包括全部工程价款和滞纳金,仲裁庭认为其要求的范围过宽,属于优先受偿的工程价款应局限于承包人为完成工程建设应当支付的人工费、材料款实际支出的费用,不应包括因发包人违约对承包人造成的损失。因承发包双方的违约对于相对方所造成的损失属于一般债权,不能享有优先受偿权。本案中因申请人和被申请人应给付对方的逾期竣工和逾期支付余款的违约行为所应当支付的违约金、罚金、罚款等,均属于一般债务,均不能享有优先受偿的法定权利。至于其实际支付,由于两者的种类和性质相同,可以互相进行抵销。
此外,申请人要求本会对该广场商铺工程予以拍卖,此要求显然超出法律的规定。根据《合同法》第286的规定,享有优先受偿权的承包人如行使申请拍卖,应向人民法院提出,由人民法院进行依法拍卖。这与仲裁庭的裁决决定的执行应向人民法院提出也是一致的。仲裁庭无法同意申请人的这一要求。
(八)关于仲裁庭对被申请人的仲裁协议效力异议的决定。
     被申请人不仅在本案受理之后即向仲裁委员会提出异议,该异议被本会裁定驳回后,在案件审理过程之初被申请人继续就案件审理的前置程序问题和申请人径行提出仲裁,对本会受理案件的合法性提出质疑。此后,虽由于被申请人依《仲裁规则》之规定提出了反请求,此异议已为被申请人的反请求行为而事实上放弃,但仲裁庭认为仍应按本会(2xxx)武仲效字第x号“仲裁协议效力决定书”关于仲裁庭“在案件的实体审理过程中进行审查后,才能作出决定”的要求,对被申请人的仲裁协议的效力异议,作出仲裁庭的决定和说明。
     仲裁庭注意到:双方所签合同通用条件对合同仲裁有具体约定。通用条件第67.1款约定:“如果在雇主和承包商之间由于或起因于合同或工程施工而产生任何争端,包括对工程师的任何意见、指示、决定、证书或估价方面的任何争端,无论是在工程施工中还是竣工后,也不论是在否认合同有效或合同在其它情况下终止之前还是之后,此类争端事宜应首先以书面形式提交工程师,并将一份副本提交另一方,并应说明向工程师提交这种文件是根据本条款采取的行动。工程师应在收到上述文件后的84天之内将其决定通知雇主和承包商。该决定亦应说明是根据本款作出的。除非合同已被不论或被终止,在任何情况下,承包商都应以应有的精心继续进行工程施工,而且承包商和雇主应立即执行工程师作出的每一项此类决定,除非并直到该决定按下述规定变为友好解决或仲裁判决。如果雇主或承包商双方中的任何一方对工程师的任何决定不满意,或者如果工程师未能在他接到该文件后的第84天或在此之前将他所作决定的通知发出。那么,无论雇主或是承包商都可以在收到此决定的通知后的第70天或在此之前,或在上述84天期满之后的第70天或在此之前,视情况而定,按下述规定将其把有关争端提交仲裁的意向通知另一方,并将一份副本呈交工程师供其参考。这一通知就确定了发出通知这一方就这一争端按以下规定开始仲裁的权利,按照第67.4款的规定,如果没有发出这类通知,上述仲裁则不能开始。如工程师已将他对争端所作的决定通知了雇主和承包商,而雇主和承包商双方收到工程师有关此决定的通知后第70天或在此之前均未发出要将该争端提交仲裁的通知,则上述决定将被视为最后决定并对雇主和承包商双方均有约束力。”
第67.2款约定:“按第67.1款规定已经发出将把一件争端提交仲裁的通知后,争执双方应首先设法友好解决争端,否则不应对这一争端开始仲裁。如果争执双方没有另外的协议,仲裁可在将此争端提交仲裁的意向通知发出后第56天或在此之后开始,而不管是否已作过友好解决的尝试。”
第67.3款约定:“有关以下方面的任何争端:(a)工程师的决定(如果有的话),未能根据第67.1款规定成为最终决定并具有约束力;(b)在第67.2款规定的期限内尚未达成友好解决。除非合同中另有规定,均应按国际商会的调解与仲裁章程,由据此章程指定的一名或数名仲裁人予以最终裁决。上述仲裁人(们)有全权解释、复查和修改工程师对争端所作之任何决定、意见、指示、确定、证书或估价。双方中任何一方在仲裁人(们)的仲裁程序中均不受根据第67.1款为取得工程师的上述决定而向工程师提供证据或论据的限制。上述工程师的决定,就应使他失去被传为证人以及向仲裁人(们)提供任何与争端有关的证据的资格。在工程竣工之前或之后均可诉诸仲裁,但在工程进行过程中,雇主、工程师及承包商各自的义务不得以仲裁正在进行为理由而加以改变。”
合同专用条件第67.3款中的仲裁(b)以下第一段改为:“按‘中华人民共和国经济合同仲裁条例’由本工程所在地的仲裁机关予以最终裁决。”
      双方当事人所签的合同的上述关于仲裁的诸项约定,就是FIDIC特定的争端解决机制,也即当事人提起仲裁的前置程序或对仲裁提出的合同限制。根据这一约定,当事人只有在约定期限内明确通知对方表示不满,或工程师的决定产生终审约束力后一方当事人未履行该决定方能提出仲裁。但当事人未经以上程序,是否就不可以提出仲裁,仲裁庭的答案是否定的。理由是:
首先,此前置程序只是约定提出仲裁之前的一个使仲裁取得较好效果的措施,但此前置程序并不取代仲裁,更不能取代法治;况且,工程师的公正性远无法与仲裁方式所产生的公正性相比,选择仲裁本身就是本案约定的解决争端的方法。应当认为,当事人对工程师的不满表示,直接选择仲裁也是一种表示的方式,另一方当事人不能剥夺这种方式的表示。其次,工程师本身的决定在我国并无“准司法效力”,其决定也不产生向法院申请执行的效力,因此,工程师的决定对当事人也并无强制力。有否强制力的区别正是工程师协调与仲裁的根本区别。如在这两者中选择,当事人选择工程师协调程序作为提出仲裁的前置条件并无不当,当事人不选择此约定也无不当。
当事人不选择合同约定的工程师协调机制并无不当,是因为此选择没有违反我国法律的强制性规定。在我国目前的法律体制下,即使合同中约定了FIDIC的工程师协调机制作为仲裁的前置程序,并不必然导致仲裁程序的不可启动,其根本理由是国家法律赋予当事人可通过仲裁获得司法救济的诉权,不因由当事人的合同约定而随意被限制或剥夺。
     本案审理过程中,被申请人在保留异议的同时,不仅依《仲裁规则》的规定提出了反请求,并通过仲裁审理获得了相应的救济;同时也遵守仲裁庭的纪律,配合仲裁庭完成了全部仲裁程序,因此,从案件审理的实体审查,完全可得出与本会前述“仲裁协议效力决定书”同样的结论。
(九)关于本案仲裁费、反请求仲裁费及鉴定费的承担。
     仲裁庭认为,造成本案纠纷的主要原因在于被申请人逾期未支付工程款,因此本案仲裁费215,768元本应由其全部承担,但是考虑到申请人的部分仲裁请求未获仲裁庭支持,仲裁庭决定本案仲裁费由申请人承担64,730元,被申请人承担151,065元。由于被申请人的反请求大部分获得仲裁庭的支持,因此本案反请求仲裁费110,507元由被申请人承担33,152元,申请人承担77,355元。
   以鉴定结论为依据仲裁庭支持了申请人关于二次装修工程款的请求,因此鉴定费28,285元应全部由被申请人承担。
三、裁决
   根据上述意见,仲裁庭经评议根据《中华人民共和国仲裁法》第7条、第51条第一款以及《中华人民共和国合同法》第279条之规定。裁决如下:
(一)被申请人给付申请人系争一期工程的工程款34,062,538.01元,给付系争工程二次装修的工程款980,513.71元,两者相加共计35,043,051.72元;
(二)被申请人偿付申请人逾期付款违约金15,031,795.96元,二次装修工程逾期付款违约金326,800.65元,两者相加共计15,358,596.61元;
(三)申请人偿付被申请人工期误期损害赔偿10,180,000元;
上述第(二)、(三)项裁决相抵,被申请人偿付申请人违约金5,178,596.61元。
(四)申请人对第(一)项裁决所得工程价款享有优先受偿权;
上述第(一)、(二)、(三)项裁决被申请人应付之款项,应在收到本裁决次日起10日内一次性支付给申请人。
(五)驳回申请人其它仲裁请求;
(六)驳回被申请人其它仲裁反请求。
本案仲裁费215,768元(已由申请人预交),由申请人承担64,730元,被申请人承担151,065元;鉴定费28,285元(已由申请人预交),全部由被申请人承担;反请求仲裁费110,507元(已由被申请人预交),由申请人承担77,355元,被申请人承担33,152元。三项仲裁费用,申请人合计承担142,085元,被申请人合计承担212,502元。双方当事人承担的仲裁费用相抵,被申请人应在收到本裁决书次日其10日内一次性将其所承担的仲裁费用70,417元支付申请人。
本裁决为终局裁决,自作出之日起生效。
 
评论分析
 
     FIDIC合同文本是国际咨询工程师联合会制订的、世界银行指定采用的跨国承包工程的通用合同文本,我国于1996年10月也加入了FIDIC的国际组织。在我国国内当事人双方使用FIDIC文本并不违反我国法律、法规的强制性规定,是合法有效的。由于FIDIC文本有许多不同于我国法律规定和建设领域交易习惯的特别约定,一旦引起纠纷并提交仲裁,也必然给案件仲裁提出相应的疑难复杂的新问题。本案所涉的提起仲裁的前置性约定的争议,正是FIDIC文本仲裁区别于国内建设部、工商总局99版示范文本仲裁的新问题,也是FIDIC文本在国内仲裁的共性问题。
本案当事人争议焦点是:被申请人是否拖欠了系争工程的价款?被申请人是否应当支付以及支付多少欠款?与此争议有关的具体问题共有八个:
1、由双方签订的合同采用FIDIC文本,其合同效力是否合法有效?
2、双方对一期工程价款是否已完成决算,价款是否已经确定?
3、被申请人对二次装修的工程造价没有确认,应如何确认?
 4、被申请人是否构成逾期付款?是否应依约承担违约付款责任?
5、申请人是否逾期竣工,是否应依约承担逾期的违约责任?
6、申请人是否应承担工程质量缺陷修补费?是否还应预留保修金?
7、申请人追索被拖欠的工程价款是否享有优先受偿权,能否要求仲裁庭拍卖系争工程优先得到清偿?
8、被申请人认为本案仲裁程序不符合合同约定,仲裁庭能否审理本案?
虽然,与本案争议焦点相关的许多问题都是国内仲裁工程款案件中通常都会遇到的,本案的特殊之处在于被申请人认为本案仲裁程序不符合FIDIC合同的约定,仲裁庭不能审理本案。在本案受理后被申请人即向仲裁委员会提出异议,尽管该异议被仲裁委员会裁定驳回后,在案件审理过程中被申请人继续就案件受理的前置程序和申请人径直提起仲裁向仲裁庭提出质疑。
在本案审理过程中,仲裁庭首先针对被申请人声称申请人应承担合同约定的违约金1000万元的主张,给出了一个允许被申请人提出反请求的期限,被申请人也在规定期限内提出了反请求,要求申请人承担逾期违约金共计1183.6万元。对此,已经可以认为被申请人不再坚持自己的主张而事实上放弃了仲裁委员会能否受理本案的质疑。
    但仲裁庭仍然根据仲裁委员会的“仲裁协议效力决定书”中关于对当事人适用的FIDIC合同的仲裁协议进行审查的要求进行了审查,并作出仲裁庭的决定和说明。仲裁庭根据中国法律的有关规定,经过充分释明作出的仲裁庭有权审理本案的决定,反映出中国司法界对此新的程序的共同认识。
    仲裁庭的裁决意见指出:1987版红皮书即土木工程施工合同条件FIDIC合同文本通用条款67.1款规定,承发包双方任何一方应将争议交由工程师作决定,当事人对工程师的决定不满意才可依据合同约定的仲裁条款提出仲裁。这一仲裁启动的前置性规定即为1987版红皮书FIDIC特定的争端解决机制。本案仲裁庭认为:当事人未经工程师作出决定之前径自提出仲裁并无不可。其理由是:
首先,当事人不选择合同约定的工程师协调机制并无不当,是因为此选择没有违反我国法律的强制性规定。在我国目前的法律体制下,即使合同中约定了FIDIC的工程师协调机制作为仲裁的前置程序,并不必然导致仲裁程序的不可启动,其根本理由是国家法律赋予当事人可通过仲裁获得司法救济的诉权,不因由当事人的合同约定而随意被限制或剥夺。
     其次,此前置程序只是约定提出仲裁之前的一个使仲裁取得较好效果的措施,但此前置程序并不取代当事人以仲裁进行司法救济;况且,工程师协调的程序公正性远无法与仲裁方式的程序公正性相比,选择仲裁本身就是本案约定的解决争端的方法。应当认为,当事人直接选择仲裁也是对工程师的决定不满意的一种意思表示的方式,另一方当事人不能剥夺这种方式的表示。
最后,工程师本身的决定在我国并无“准司法效力”,其决定也不产生向法院申请执行的效力,因此,工程师的决定对当事人也并无强制力。有否强制效力正是工程师协调与仲裁的根本区别。如在这两者中选择,当事人选择工程师协调程序作为提出仲裁的前置条件并无不当,当事人不选择此约定也无不当。
     事实上,本案审理过程中,被申请人在保留异议的同时,不仅依《仲裁规则》的规定提出了反请求,并通过仲裁审理获得了相应的救济;同时也遵守仲裁庭的纪律,配合仲裁庭完成了全部仲裁程序,因此,从案件审理的实体审查完全可得出与本会前述“仲裁协议效力决定书”同样的结论。
本案仲裁庭的意见符合我国民事诉讼的法律规定,仲裁庭对此争议的处理与不少地方法院的意见基本相同,例如上海市高级人民法院民事审判一庭曾发表过研究专论,对此问题的观点与仲裁庭的意见完全一致。
     此外,本案仲裁庭围绕当事人对争议焦点的具体问题的不同意见,一一直面发表了仲裁庭独立的分析、评判意见,这也是本案仲裁审理的一个明显的特色。
                                             (责任编辑 张翔)

 

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