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【华瑞兴文章】从最高院案例中看“三旧”项目中项目公司的股权让与担保行为
作者:  来源:  更新时间:2019-10-23  点击率:22

【旧改过程中,常常发生因项目转移或者融资需求,项目公司引入其他主体或者变更投资主体的情形,在本案中,项目公司采用了一种非法定类型物权的融资行使(股权让与担保),并且与股权转让行为产生了矛盾模糊之处,本文先介绍最高院的案例,最后再对股权让与担保对交易的作用和我国法中关于让与担保的构成做出分析。

一、 案情介绍

2014年4月2日,奕之帆公司、兆邦基公司、侯庆宾、立兆公司签订《项目合作协议》。该协议确认,奕之帆公司持有鲤鱼门公司100%股权,侯庆宾为鲤鱼门公司实际控制人,立兆公司作为侯庆宾的关联公司,与侯庆宾一起承担担保责任。该协议约定,奕之帆公司向兆邦基公司转让其持有的鲤鱼门公司70%股权,股权转让款为700万元,投资补偿款为9.38亿元,作为支付鲤鱼门公司的负债。

该协议中涉及争议的30%股权的内容是:

1.奕之帆公司、侯庆宾、立兆公司承诺对黑建诉讼负责处理并承担责任,保证在鲤鱼门公司70%股权变更登记至兆邦基公司后20天内以置换等方式解决土地查封。奕之帆公司承诺以其在鲤鱼门公司30%股权及对应的未分配权益,作为上述义务履行的担保。如果奕之帆公司、侯庆宾、立兆公司未能在本协议签订后一个月内解决,则兆邦基公司有权以自己或鲤鱼门公司名义解决,因此产生的相关代价及费用由奕之帆公司、侯庆宾、立兆公司承担连带责任偿付给兆邦基公司,或以奕之帆公司在鲤鱼门公司所占的股权及对应的未分配权益抵偿给兆邦基公司。但在支付上述代价或费用时,兆邦基公司应与奕之帆公司协商确定。

2.兆邦基公司成为鲤鱼门公司股东后,如果奕之帆公司资金不足,兆邦基公司愿意向奕之帆公司提供融资借款,但奕之帆公司须将其持有的鲤鱼门公司30%的股权过户登记至兆邦基公司指定的公司或个人名下用于担保,融资借款的额度为2.5亿元,年利率为30%,项目竣工验收后6个月内偿还。期间利息按年支付,如奕之帆公司不能按时支付利息,对所欠利息按年息20%计算利息。奕之帆公司还清兆邦基公司的借款本息后,兆邦基公司将该30%的股权过户还给奕之帆公司。在兆邦基公司为奕之帆公司融资后,如奕之帆公司不能在约定的时间内归还兆邦基公司资金本息的,奕之帆公司同意以其在鲤鱼门公司中所占股权及对应的权益份额来抵偿,并愿意无条件地配合兆邦基公司办理抵偿的相关手续。上述2.5亿元的融资借款,兆邦基公司应在鲤鱼门公司70%的股权变更登记至兆邦基公司名下后,先向奕之帆公司融资借款1.5亿元,专项用于剔除设定在目标项目地块上的查封和奕之帆公司、侯庆宾处理相关事项(但之前奕之帆公司须先按约定将其所持的鲤鱼门公司30%的股权过户登记至兆邦基公司指定的公司或个人名下)。

2014年4月21日,奕之帆公司将鲤鱼门公司70%股权变更登记至兆邦基公司名下。




2014年4月25日,奕之帆公司、兆邦基公司、康诺富公司签订《股权担保协议》。该协议确认:

1.为确保奕之帆公司能够承担债务偿还和后续资金的支付义务,奕之帆公司愿意将其持有的鲤鱼门公司30%股权以过户的方式抵押给康诺富公司。奕之帆公司与兆邦基公司决定将康诺富公司的股东变更为二人有限公司,即兆邦基公司持有51%股权,奕之帆公司委派的股东罗小堂持有49%股权。

2.上述30%股权的实际所有人仍是奕之帆公司,仍由奕之帆公司享有、行使和承担项目公司该30%股权对应的股东权利和义务。

协议确认上述30%股权所担保的内容是:

(1)黑建诉讼及查封的解决;

(2)兆邦基公司成为鲤鱼门公司股东之前鲤鱼门公司已经产生及尚未发现的债务;

(3)兆邦基公司同意向奕之帆公司提供额度不超过2.5亿元的借款,借款数额以奕之帆公司实际收到并确认的实际款项计算;

(4)鲤鱼门公司已向广州银行借款3.1亿元,之后还将向银行申请后续贷款,奕之帆公司与兆邦基公司应按股权比例偿还贷款本息;

(5)奕之帆公司与兆邦基公司应按股权比例投入目标项目的后续开发建设资金。

对于上述2.5亿元的借款,该协议约定如奕之帆公司需要向兆邦基公司融资借款,则奕之帆公司应将其委派人员持有的康诺富公司的49%股权过户给兆邦基公司或兆邦基公司所指定的公司(或个人),用于融资借款的担保。该协议对债务清偿约定如下:鲤鱼门公司全面竣工验收、初始登记并具备分割办理产权登记条件时,双方对奕之帆公司各项偿还和支付义务进行最后结算。经结算,如奕之帆公司完全履行了偿还和支付义务,则奕之帆公司可要求归还30%股权;如未能履行偿还和支付义务或由兆邦基公司代偿,兆邦基公司可要求以奕之帆公司在鲤鱼门公司中所占的30%股权所对应的权益份额(即依股权比例可分得的房地产物业)来抵偿,具体抵偿方式为评估所得的市场销售价格的90%。该协议所约定的违约责任是:康诺富公司持有奕之帆公司抵押过户的、项目公司30%股权期间,未经奕之帆公司、兆邦基公司同意,有将该30%股权进行抵押、担保、转让过户行为的,奕之帆公司有权要求康诺富公司将其持有的项目公司30%股权过户给奕之帆公司,康诺富公司不能履行的,则奕之帆公司有权要求兆邦基公司将其所持有的项目公司30%的股权过户给奕之帆公司。

2014年4月25日,奕之帆公司将所持有的鲤鱼门公司30%股权变更登记至康诺富公司名下。

2.2014年4月25日,奕之帆公司和兆邦基公司会同康诺富公司签订了《股权担保协议》,主要约定:(1)为确保奕之帆公司能够清理、偿还兆邦基公司受让鲤鱼门公司70%股权之前鲤鱼门公司所负的债务,确保兆邦基公司及重组后的鲤鱼门公司免受损失,奕之帆公司同意将其持有的鲤鱼门公司剩余30%股权过户登记至康诺富公司名下用于担保;(2)如奕之帆公司能够按约清理和偿还上述债务[包括解除高英灿诉讼案件对项目土地的查封及整个案件的彻底解决、山西建邦集团有限公司(以下简称建邦公司)4600万元的处理、广州银行3.1亿元贷款中应由奕之帆公司承担的本息、潮商公司8000万元欠息等],并能够按照股权比例对项目后续建设投入资金的,则奕之帆公司可要求康诺富公司归还该30%股权,并可以按照股权比例享有相应的权利。如奕之帆公司不能清偿债务或不能按股权比例投入后续建设资金,在兆邦基公司代为偿还和支付后,兆邦基公司有权用该30%的股权所对应的权益份额折抵;(3)考虑到房地产市场的变化,双方同意每年委托专业评估机构对奕之帆公司30%的股权所对应的权益份额进行评估,以确定奕之帆公司30%的股权份额是否足以清偿其债务。

3.2014年5月27日,奕之帆公司又通过兆邦基公司向兆邦基公司的关联人许玮珊借款人民币5000万元。侯庆宾是该借款的连带责任保证人。

4.由于奕之帆公司及侯庆宾原因,至今为止,已经明确的奕之帆公司和侯庆宾未能按约清理和偿还的债务如下:(1)解除高英灿诉讼案件对项目土地的查封及整个案件的彻底解决;(2)建邦公司向鲤鱼门公司付款4600万元的账务处理;(3)向潮商公司及其关联人吴怡群借款所产生的欠款尾数人民币8000万元。

5.已经披露的、但尚未到期的奕之帆公司债务如下:(1)以项目土地作抵押向广州银行贷款3.1亿元,奕之帆公司按股权比例应承担9300万元的本金及利息偿还义务;(2)奕之帆公司向许玮珊借款5000万元的本金和利息偿还义务。

6.经过对整个项目的市场评估,奕之帆公司在鲤鱼门公司中所享有的权益份额已不足偿还上述债务。”

该协议书还约定:

“一、自本合同生效之日起,奕之帆公司放弃已过户到康诺富公司名下的鲤鱼门公司30%的股权。该30%的股权归兆邦基公司所有,并由兆邦基公司全权处置。

二、自本合同生效之日起,奕之帆公司和侯庆宾完全退出鲤鱼门公司,并完全退出涉案项目。奕之帆公司和侯庆宾在鲤鱼门公司中不再享有任何权利,对该项目也不享有任何权利。

三、自本合同生效之日起,奕之帆公司、侯庆宾和立兆公司所负的上述债务由兆邦基公司和鲤鱼门公司在总额人民币4.06亿元范围内负责解决。是股权转让还是让与担保的实现,若是让与担保的实现,那么是否属于清算型,具有效力

四、各方确认,人民币4.06亿元的用途具体分配如下:(1)1.2亿元用于彻底解决高英灿案件并解除对项目土地的查封。(2)5000万元用于处理建邦公司4600万元的账务。(3)8000万元用于清结潮商公司及其关联人员吴怡群借款所产生的欠款尾数人民币8000万元。(4)1亿元用于偿还应由奕之帆公司承担的广州银行贷款本息。(5)5600万元用于偿还向许玮珊借款5000万元的本金和利息。

五、上述五项债务,由兆邦基公司或鲤鱼门公司据实、依法直接与各债权人进行清结,由奕之帆公司和侯庆宾予以配合。第六条约定,除上述五项债务之外的鲤鱼门公司其他债务仍由奕之帆公司负责清理和偿还,并由侯庆宾和立兆公司承担连带保证责任。”

 



2015年11月17日,奕之帆公司、兆邦基公司、深圳市信诺电讯股份有限公司(以下简称信诺电讯公司)、侯庆宾与鲤鱼门公司共同签订《补充协议》。该《补充协议》对《协议书》的履行情况进行了确认,确认上述五项债务中的第(4)、(5)项已履行完毕,但第(1)项因高英灿案尚在诉讼中,具体数额尚未确定;第(2)项已支付3300万元,因建邦公司向法院提起了诉讼,余额亦未支付;第(3)项已支付人民币4000万元,因信诺电讯公司于2015年8月11日向兆邦基公司发通知暂停支付,余款4000万元尚未支付。

各方约定:

一、关于用于高英灿案件1.2亿元部分,以该案审理结束时实际发生的数额为准。超出部分,按以前协议的约定。如果实际发生的数额不足1.2亿元,则余额在扣除诉讼费用、律师费用等成本后,余额归信诺电讯公司所有。

二、关于用于建邦公司债务的5000万元,已支付3300万元,余额(1700万元)在本协议签订之日起五日内支付。

三、关于用于清结潮商公司及其关联人员吴怡群借款所产生的欠款尾数和处理。因已支付4000万元,余额因信诺电讯公司暂停支付的通知而未支付。该款项兆邦基公司应当在收到信诺电讯公司付款通知后再行支付。但由于鲤鱼门公司并不是实际借款人,也并非借款的实际使用人。实际借款人或者借款的实际使用人为信诺电讯公司。侯庆宾作为信诺电讯公司的实际控制人,在向潮商公司主张借款关系中的相关权益时,可通过诉讼途径解决,但无论哪种方式,均不得损害鲤鱼门公司相关权益。该《补充协议》第四条对鲤鱼门公司的账户余额等问题进行了确认。

2014年11月10日,兆邦基公司向鲤鱼门公司增资8000万元,兆邦基公司持有鲤鱼门公司96.67%股权,康诺富公司持有鲤鱼门公司3.33%股权,后又进行变更,目前鲤鱼门公司的股权结构为兆邦基公司持有鲤鱼门公司90%股权,康诺富公司持有鲤鱼门公司10%股权。2015年4月8日,康诺富公司将持有的10%股权,兆邦基公司将其持有的90%股权质押给中国工商银行股份有限公司深圳红围支行、中国农业银行股份有限公司深圳华侨城支行。

2015年11月19日,建邦公司、鲤鱼门公司、信诺电讯公司、侯庆宾、张彧借款合同纠纷一案在广东省深圳市中级人民法院达成调解协议,并由法院制作民事调解书。张彧为履行该调解书的内容,受兆邦基公司委托,于2015年11月27日向建邦公司转账支付1500万元,同时另行向信诺电讯公司转账支付200万元。



二、 双方主张

奕之帆公司、侯庆宾主张:

请求撤销一审判决,改判支持一审全部诉讼请求。

第一,《补充协议》系关于30%股权“让与担保”的系列整体协议。让与担保不发生物权转移效力奕之帆公司享有鲤鱼门公司30%股权及对应的项目权益。第二,《协议书》及《补充协议》非股权转让协议,且该协议违反让与担保的强制清算义务及公平等价有偿原则,参照禁止流质规定,应依法确认无效。系列协议实质上是在“债务未届清偿期、未经清算”的情况下,要求奕之帆公司“强行放弃担保物”,该协议并无“终止担保”“股权转让”的意思表示。鲤鱼门公司将名下核心资产对外抵押,且金额高达12.48亿元,致使奕之帆公司30%的项目权益严重受损,无法实现《股权担保协议》对30%股权进行清算的合同目的。综上,奕之帆公司以其持有的鲤鱼门公司30%股权设定担保,共签署三组协议,即《项目合作协议》、《股权担保协议》、《协议书》及《补充协议》。上述协议中让与担保的意思表示一脉相承,从未被终止。《协议书》在债务未届清偿期且未经清算的情况下,约定奕之帆公司放弃担保物,明显违背让与担保的强制清算义务及公平、等价有偿原则。一审判决认定《协议书》为股权转让协议,明显与本案证据及客观事实不符、适用法律错误,请依法改判。

兆邦基公司、康诺富公司、鲤鱼门公司辩称:

系列合同的性质为股权转让协议,约定不构成让与担保,也不属于流质担保契约。首先,兆邦基公司不是协议列明的奕之帆公司应清偿的具体债务的债权人,兆邦基公司不存在与奕之帆公司订立担保协议的主债权基础。其次,奕之帆公司并不是将案涉30%股权完全转让给兆邦基公司,而是交由双方共管,不符合让与担保的特征,不构成让与担保。《股权担保协议》形成的股权共管所具有的担保功能,已被嗣后的《协议书》所终止。再次,兆邦基公司是以明确的、固定的对价人民币4.06亿元受让案涉30%股权,并与奕之帆公司约定在4.06亿元范围内代其清偿外债,不足以清偿的,仍由奕之帆公司负责偿还,有余额的则支付至奕之帆公司指定的收款人,而非直接以案涉30%股权抵偿奕之帆公司应清偿的债务。

立兆公司述称

一、认可一审法院将系列协议认定为让与担保性质,但不认可《协议书》及其他补充协议是对《股权担保协议》的终止。《协议书》是对《股权担保协议》的继续履行,并不构成对股权的重新处分。二、不认可奕之帆公司提供的《评估报告》。该报告评估方法错误,未考虑项目享受了深圳城市更新办法的优惠,项目不是工业用地而是商业用地。《评估报告》中亦未体现对鲤鱼门公司的负债,财务数据不准确,无参考价值。

三、 裁判依据

本案的争议焦点为1、案涉《协议书》的性质与效力应如何认定。2、案涉《股权担保协议》是否符合解除条件。

法院认为,第一,系列合同属于让与担保,如完全履行了偿还和支付义务则可要求归还30%股权,如未能履行义务则30%股权所对应的权益份额来抵偿,所以《股权担保协议》的目的是担保债务的履行,实质上系设立让与担保的协议,而《补充协议》确认了兆邦基公司按照《协议书》的约定在4.06亿元范围内履行债务的具体情况,所以是系列合同,仍然属于让与担保的协议。

第二,两笔债务未到期不影响合同效力,让与担保的性质就是在债务履行期届满之前签订协议并转移标的物权利,所以债务是否到期并不妨碍《协议书》的效力,只是对合同行使的条件(即构成未约定履行行为)产生影响(即对让与担保的实现时间的影响)。

第三,清算义务已经完成,为区别于流押,让与担保在实现权利前,需要进行清算,清算需就标的物价值与担保的债权进行比较(标的物价值-担保的债权),各方可以合意的确定标的物价值,但因约定据实结算的债权因未到期而不能确定担保债权,所以无法进行清算,此时,当事人约定了让与担保义务人返还该债务数额与标的物价值之间的差额,所以事实上已经可以进行清算。

   综上,法院认为本案当事人约定的股权让与担保符合我国体系下的约定股权让与担保(不属于流质),所以,在三旧项目平台公司选择融资方式时,当事人可以约定采用让与担保,此种不转移占有,又能够融资的行为,能够促进交易的效益,本文第四部分会详细介绍我国体系下让与担保的构成与相关的法律规定。

摘录法院判决原文:

《股权担保协议》为确保奕之帆公司能够承担债务偿还和后续资金的支付义务,该公司愿意将其持有的鲤鱼门公司30%股权以过户的方式抵押给奕之帆公司与兆邦基公司共同持股的康诺富公司。该协议将奕之帆公司及鲤鱼门公司等对案外债权人的债务以及奕之帆公司对兆邦基公司2.5亿元的或借款债务纳入担保范围。综合考虑奕之帆公司将30%股权过户给康诺富公司的目的并非出让股权,而是担保相关债务的履行,即奕之帆公司如完全履行了偿还和支付义务则可要求归还30%股权,如未能履行义务或由兆邦基公司代偿则兆邦基公司可以该30%股权所对应的权益份额来抵偿,可认定《股权担保协议》实质上系设立让与担保的协议,该协议书约定,奕之帆公司放弃已过户到康诺富公司名下的30%股权,该股权归兆邦基公司所有,同时上述五笔债务由兆邦基公司和鲤鱼门公司在总额4.06亿元范围内负责解决。此后的《补充协议》则进一步确认了兆邦基公司按照《协议书》的约定在4.06亿元范围内履行上述五笔债务的具体情况。由此可见,《协议书》与此前两份协议具有承继关系,其虽不涉及30%股权的担保即奕之帆公司亦不再保留《股权担保协议》所设定的在满足一定条件取回案涉30%股权的权利等问题,但该协议正是在《股权担保协议》设立让与担保权利的基础上,就兆邦基公司作为让与担保权利人如何具体实现该权利的问题作出约定。奕之帆公司、侯庆宾主张,《协议书》具有让与担保的性质,并以该协议签订时尚有部分债务未届清偿期、案涉30%股权未依约评估清算,以及兆邦基公司利用债权人缔约优势地位强行要求奕之帆公司放弃30%股权而抵偿4.06亿元对外负债为由,主张《协议书》无效。本院认为奕之帆公司、侯庆宾的主张亦不能成立,具体理由如下:

首先,关于部分债务未届清偿期的问题。本案中,奕之帆公司系以对案外金钱债权人履行包括上述五笔债务在内的相关债务,作为其对兆邦基公司的合同义务。就该合同义务的履行,奕之帆公司与兆邦基公司而非案外金钱债权人之间成立让与担保关系。所谓部分债务未届清偿期,系指奕之帆公司等对案外人的两笔借款债务尚未到期。让与担保通常系在债务履行期届满之前签订协议并转移标的物所有权等权利,否则其就不成为一种担保方式,而只是一种债务履行方式。本案当事人在部分债务未届清偿期时签订《股权担保协议》并办理过户登记以设立让与担保的权利,符合上述要求。让与担保的设立应在债务履行期届满之前,但就让与担保的实现问题,参照《中华人民共和国物权法》第一百七十条的规定则需要满足债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现权利的情形等条件。《股权担保协议》约定,在目标项目全面竣工验收、初始登记并具备分割办理产权登记条件时,为奕之帆公司各项偿还和支付义务的最后结算期;但在项目建设期间,如评估显示奕之帆公司对目标项目30%的权益不足以清偿相关债务并履行支付义务的,则奕之帆公司应向兆邦基公司转让其所持股权,并由后者代为清偿相应数额债务。由此可见,根据《股权担保协议》的约定,奕之帆公司30%股权对应的权益不足以清偿相关债务,即成为兆邦基公司行使让与担保权利的约定条件。事实上,双方也是在该约定条件成就之时,签订《协议书》具体实现了案涉让与担保权利。故,奕之帆公司等对案外人两笔借款债务未到期的事实,并不妨碍奕之帆公司与兆邦基公司签订的具体实现让与担保权利之《协议书》的效力。

其次,关于实现让与担保的清算问题。在让与担保的设定中,标的物的所有权通常已经转移于债权人。为保护债务人的利益,防止出现债权人取得标的物评价额(即标的物价值)与债权额之间差额等类似于流质、流押的情形,让与担保权利的实现应对当事人课以清算义务。本案当事人在《股权担保协议》亦明确约定了清算条款,即经结算如奕之帆公司完全履行了偿还和支付义务,则奕之帆公司可要求归还30%股权;如未能履行偿还和支付义务或由兆邦基公司代偿,兆邦基公司可要求以奕之帆公司在鲤鱼门公司中所占的30%股权所对应的权益份额(即依股权比例可分得的房地产物业)来抵偿,具体抵偿方式为评估所得的市场销售价格的90%。清算需就标的物评价额(即标的物价值)与债权额进行比较,通常涉及让与担保标的物评价额(即标的物价值)的确定,但也会涉及债权数额的确定。首先,关于让与担保标的物价值的确定。虽然《股权担保协议》要求以专业评估机构的评估结果为准,但根据此后签订的《协议书》,当事人显然已经改变了原有约定,而就让与担保标的物价值4.06亿元达成合意。奕之帆公司与侯庆宾并未提交证据证明案涉协议的签订存在违反意思自治原则的情形。本案以各方合意的4.06亿元确定让与担保标的物的价值并无不当。其次,关于债权数额的确定。《协议书》明确兆邦基公司等需在总额4.06亿元范围内负责解决前述五笔债务,并就该五笔总计4.06亿元债务的具体数额作出分配,据此可认定让与担保标的物价值与债务总额已初步确定且数额等同。但考虑到奕之帆公司等对案外人的债务数额可能发生变化,当事人就此又约定了在对债务数额据实结算基础上的清算义务。如《协议书》约定兆邦基公司和鲤鱼门公司据实与各债权人清结;《补充协议》则更为明确地约定,关于用于高英灿案件1.2亿元部分以该案审理结束时实际发生的数额为准,向债权人实际清偿的债务不足原定债务数额的余额部分归侯庆宾所实际控制的信诺电讯公司(奕之帆公司的关联方)所有。事实上,就其中建邦公司的5000万元债务,兆邦基公司在向建邦公司支付4800万元清偿该笔债务后,相关案外人亦根据兆邦基公司的委托将200万元余额支付给信诺电讯公司。由此可见,本案中经当事人合意让与担保标的物价值已经确定,但因债务数额可能发生变化,当事人的清算义务主要体现在根据最终据实结算的债务数额,向让与担保义务人即奕之帆公司一方返还该债务数额与标的物价值之间的差额。案涉当事人不仅约定而且实际履行了清算义务,奕之帆公司等有关案涉让与担保未经清算的主张,本院不予支持。

四、 作者分析

  在解决合同争议时,首先要先确认合同类型,典型合同是法律设有规范,赋予了一定的名称,比如租赁合同、买卖合同、担保合同,这些合同在合同法中都是由一定的任意性规定和强制性规定体现,关于让与担保和股权转让的区别:

(一)让与担保

让与担保在我国物权法律制度中并未明确规定,在《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第24条规定“当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保,借款到期后借款人不能还款,出借人请求履行买卖合同的,人民法院应当按照民间借贷法律关系审理,并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的,人民法院裁定驳回起诉。按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后,借款人不履行生效判决确定的金钱债务,出借人可以申请拍卖买卖合同标的物,以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额,借款人或者出借人有权主张返还或补偿。”该条限制性地承认了让与担保的效力,为审理此类案件提供了指导性意见。这就是后让于担保,也反映了立法者对让与担保的重视,担保权人负有清算义务,因为我国法律禁止流质契约的效力,即使民间借贷司法解释了肯定买卖合同让与担保的效力,但担保权人,即此类案件的出借人不能依据买卖合同而直接取得标的物的所有权,而是需要履行相应的清算义务,将买卖合同的标的物变现后,以价款清偿债权如有剩余,需要归还借款人,如有差额,由借款人补足。出借人并不当然享有优先受偿权,根据对民间借贷司法解释第二十四条第一款的理解,借款人和出借人之间的法律关系仍是债权法律关系,出借人并未因买卖合同而取得标的物的物权。尤其是当买卖合同的标的物是不动产时,在双方并未办理抵押登记的情况下,这种让与担保行为并不能产生排他性的法律效力,出借人可就标的物拍卖款项受偿,但在该标的物上有其他排他性权利时,则不享有优先受偿的权利。

(二)股权转让协议

股权是社员权的一种,基于股东资格而享有获得经济利益参与经营管理的权利。股权转让,是一种社员权利转让的行为,是公司股东依法将自己的股东权益有偿转让给他人,使他人取得股权的民事法律行为。依据《买卖合同司法解释》第四十五条法律或者行政法规对债权转让、股权转让等权利转让合同有规定的,依照其规定;没有规定的,人民法院可以根据合同法第一百二十四条和第一百七十四条的规定,参照适用买卖合同的有关规定。股权转让合同不同于买卖合同,更不属于买卖合同,但股权转让合同在无特别规定时,可以参照买卖合同的有关规定。

(三)流质契约


是否有相关法律规定

合同生效后所有权是否转移

清偿方式

是否转移直接占有(原权利人保有物)

后让与担保

普通清偿

让与担保

优先受偿

否(创设间接占有)

流质契约

直接转移

担保合同明确约定,主债务人在债务清偿期届满不履行债务,担保财产的所有权转移给担保物权人,《物权法》第211条规定:“质权人在债务履行期届满前,不得与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有。”《担保法司法解释》第57条第1款规定:“当事人在抵押合同中约定,债务履行期届满抵押权人未受清偿时,抵押物的所有权转移为债权人所有的内容无效。该内容的无效不影响抵押合同其他部分内容的效力。”

不转让直接占有能够使得原占有人物尽其用(在原占有人手中利益最大化)的理念实现,企业既能够继续使用自己的厂房、汽车、机器,而又能降低交易相对方的交易风险,对于市场交易具有积极促进作用,例如在让与担保人破产时,担保权人能够依据对标的物的所有权直接取回标的物,让与担保人被强制破产时可以提出抗辩,在德国司法实践中,德国民法典虽然未规定,但德国法院已经支持了让与担保,非典型让与担保(让与担保、所有权保留、担保转让)的作用已经远远超过质押。

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